卢某，2005年3月经国有控股企业A公司股东国有全资企业B公司推荐，担任A公司董事、副总经理，主管产品营销工作。

　　2013年7月，商人周某某、刘某某在不缺少资金的情况下，为得到卢某关照，邀请卢某入伙，卢某以亲属名义出资16.5万元，与周、刘二人合伙成立C公司（周、刘分别出资16.5万元、17万元），卢某占股33%。卢某与周、刘二人约定按照出资比例分红，但未就亏损后经营风险如何分担进行约定。后在卢某帮助下，C公司通过授权取得A公司区域销售代理资格，承接到A公司压缩机的代理销售业务，且该业务为C公司开展的唯一业务。2014年1月，周、刘二人因公司发展需要，追加投资各150万元，卢某未追加。其间，卢某不参与C公司股东会议和经营运作等方面的决策，而是利用职权为C公司争取到压缩机采购价格、付款账期的优惠政策；为C公司提供货源保障；授意A公司的潜在客户向C公司购买压缩机。2018年10月，卢某因他人举报害怕被查处，将其持有的C公司股份转让给周某某，但未主张返还出资款，而周某某承诺以后将继续按原出资比例给予卢某分红，卢某同意并继续利用职权为C公司提供帮助。2021年10月，周某某因卢某调离A公司，不再给予其分红。至案发，周某某为感谢卢某对C公司的支持，以原出资比例分红的名义，先后多次送给卢某财物共计789万余元。

　　本案中，对卢某的行为如何定性，有两种观点。

　　第一种观点认为：卢某身为国有控股企业董事、副总经理，利用职务便利，与他人合伙投资成立C公司，经营与其所任职企业A公司同类的压缩机业务，获取非法利益789万余元，其行为构成非法经营同类营业罪。

　　第二种观点认为：卢某的出资入股是形式，其利用职务便利为C公司谋取利益，获取的“分红”系其权力的对价，其行为构成受贿罪。

　　笔者赞成第二种观点，具体分析如下。

　　一、卢某的行为不构成非法经营同类营业罪

　　非法经营同类营业罪打击的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违反禁业限制、抢占竞争优势，损害所任职的国有公司、企业利益的行为。该罪通常要求行为人存在独立于职务行为之外客观、真实的经营行为，且其获取的非法利益应与非法经营同类营业行为具有直接的关联，带有经营利润的性质。

　　本案中，卢某的出资行为本质上不是正常的投资。周、刘二人并不缺少卢某的投资款，两人拉卢某入伙，目的是让卢某利用职权为其谋利，让卢某出资也只是为了掩盖利益输送，卢某主观上对此明知，故其后来转让股份时未主张返还出资款却仍能获得“分红”，而当其调离岗位无法给予C公司各项优待后，“分红”便随即结束。其次，卢某除原始出资外未有真实的经营行为。双方从未就C公司亏损后经营风险如何分担进行约定，且周、刘二人后期投入远高于出资额的资金时，也未要求卢某追加，但仍按照原出资占股比例给予卢某“分红”，可见卢某并不需要承担经营风险。同时，卢某对C公司的“贡献”完全是基于其作为A公司副总的职权，并非基于市场行为，且其从未参与过C公司的股东会议或市场经营运作等方面的重大决策。因此，卢某不符合非法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求，其获取的“分红”是周、刘二人对其职权行为的“酬谢”，而不属于非法经营同类营业罪中“非法利益”的范畴。再次，C公司通过授权取得A公司区域销售代理资格，进而从事压缩机销售业务，两公司间不存在竞争或利益冲突关系，故卢某的行为不符合非法经营同类营业罪中违反禁业限制、损害国有企业利益的构成要件。

　　二、卢某的行为构成受贿罪

　　实践中，国家工作人员打着与请托人“合作”的旗号并出资，再利用职权帮助完成请托事项，最终获取“分红”，表面上看符合正常投资的形式，但本质上是给公权力找一个变现的渠道，在认定此类行为时，必须穿透现象看本质，坚持主客观相一致的原则。

　　本案中，双方达成权钱交易的合意。周、刘二人邀请卢某出资入股的目的在于利用卢某的职务便利获得压缩机销售保障，卢某对此心知肚明，之后亦利用职权为C公司谋利，使C公司取得与同类企业相比较大的市场竞争优势并从中获利，C公司只承接A公司业务，就迅速发展壮大。另一方面，周、刘二人因公司发展追加高额投资，而卢某并未追加，卢某的股权应当被稀释，但其却仍然能按原入股比例获得“分红”。周某某在卢某股份转让和调离岗位这两个时间段支付“分红”的不同态度，亦表明一旦卢某丧失为C公司谋利的职权，“分红”基础即随之消失。可见，周、刘二人让卢某进行少量投资，进而不断“分红”给卢某，目的在于以实际出资入股的经济活动为外衣，实质暗中进行利益输送。对卢某而言，其能获得“分红”与其原始出资并无关系，而是与其职权有直接的关联性，系权钱交易的对价，构成受贿罪。

　　三、卢某受贿数额应为全部“分红”款

　　实践中，对于认缴出资但未实际出资、实际部分出资或者增资扩股时未全额缴纳增资部分等问题，除了影响定性外，还影响犯罪金额的认定。

　　本案中，卢某所获周某某给予的“分红”并非基于股东权利，而是公权力的变现。卢某在C公司成立时仅出资16.5万元，后期未追加投入，且其后因担心被查处将所持“股份”转让给周某某后仍能继续获取“分红”，亦说明其出资款和所持股份与“分红”之间无必然的联系。该出资款并非真实的民商事投资，不具有风险属性，只是卢某为了让权钱交易符合形式上的合法化，是其为获取巨额“分红”而支付的犯罪成本，无需在受贿金额中扣除。故本案受贿数额应按卢某实际获利计算，即卢某假借分红名义所获得的789万余元。